El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos fijo doctrina vinculante en materia de honorarios del asistente letrado en procesos de restricciones a la capacidad -art.31 inc. e) del Código Civil y Comercial de la Nación- los que según el fallo no deben ser a cargo del Estado sino en los términos de los artículos 607 y 609 del CPCC, con lo cual en los hechos dicha labor quedará sin ser retribuida cuando el interesado carecieses de bienes.

//CUERDO:

En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los diecinueve días del mes de marzo del año dos mil dieciocho reunidos los Sres. Vocales, para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 142/146 en los autos: "A. M. L. S/ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD" - Expte. Nº 7602, respecto de la resolución de Sala Tercera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná obrante a fs. 132/138. Se practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres. Vocales: Dres. Emilio A. E. Castrillon, Juan R. Smaldone y Leonor Pañeda.

Estudiados los autos, la Sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E. CASTRILLON DIJO:

I.- A fs. 142/146 el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Entre Ríos, Dr. Sebastián M. Trinadori, interpuso recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada a fs. 132/138 por la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná, que a) declaró que no existe nulidad y, en consecuencia, confirmó la sentencia de fs. 89/94 en todo aquello que no fue materia de apelación; b) admitió el recurso de apelación deducido por el letrado J. L. F. y, en consecuencia, suplió la omisión incurrida en el pronunciamiento de primera instancia, estableciendo que los honorarios regulados al apelante, designado de conformidad con lo dispuesto en el art. 31 inc. d) (sic) del C.C.C.N, sean soportados por el Estado Provincial, art. 139 de la L.O.P.J. -analógicamente aplicado-; c) reguló los honorarios al letrado J. L. F. en la suma de pesos cinco mil doscientos cincuenta ($ 5.250,00), art. 58 de la L.A.; d) dispuso remitir mediante oficio y a los efectos que estimen corresponder, copia de la presente al Poder Legislativo y al Excmo. S.T.J. de Entre Ríos, conforme lo establecido en el apartado 12 de ese resolutorio.

II.- Las presentes actuaciones fueron promovidas en fecha 12/11/2015 por el Sr. Defensor Auxiliar interino multifuero de la jurisdicción Nogoyá, Dr. José Daniel Casas Gerber, con el objeto de iniciar juicio de declaración de apoyo para persona con discapacidad y nombramiento de salvaguardador y/o curador, en favor de M. L. A., expresando que atento la carencia de bienes de éste resulta aplicable lo dispuesto por el art. 609 del C.P.C.C.

III.- A fs. 8 el Sr. juez subrogante de Nogoyá tuvo por presentado al Sr. Defensor Auxiliar en ejercicio de sus funciones atribuidas por los arts. 33 inc. d) y 103 del Código Civil y Comercial, y por promovida formal acción de declaración de capacidad restringida y designación de apoyos del Sr. M. L. A., disponiendo en ese acto la acreditación sumaria de los extremos previstos en el art. 609 del C.P.C.C., lo que se tuvo por cumplimentado a fs. 14 con las declaraciones testimoniales presentadas y ratificadas.

IV.- A fs. 16 la Sra. secretaria interina de la instancia de origen informó que no obra listado de designaciones de oficio de asistentes letrados, como sí lo hay de curadores provisorios y defensores de ausentes, y que la ausencia se debe a que anteriormente a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial no existía la figura del asistente letrado con los fines que indica la ley 26.994.

V.- Seguidamente, a tenor de lo dispuesto por el art. 607 inc. 1º del C.P.C.C., y conforme lo normado por el art. 36 del C.C.C.N., la Sra. jueza a cargo designó en carácter de asistente letrado del Sr. M. L. A. al Dr. J. L. F., a quien le corresponde intervenir conforme orden de lista de designaciones de oficio de la jurisdicción, disponiendo que la misma se tendrá en cuenta hasta tanto se proceda a la conformación de una lista que incluya la figura del asistente letrado.

VI.- A fs. 17 compareció el Dr. J. L. F., y aceptó el cargo conferido como asistente letrado.

VII.- A fs. 89/94 se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, se declaró la restricción a la capacidad del Sr. M. L. A. únicamente para los siguientes actos: no se encuentra en condiciones de casarse, reconocer hijos o asumir obligaciones alimentarias, ocupar cargos electivos públicos como administrador o director, intervenir en juicios y ejercer su derecho electoral activo. Asimismo, se designó apoyos del Sr. M. L. A. a su progenitora Sra. Mirta Delia Leguizamón y a su hermano Esteban Rafael A., para asistirlo en las tareas descriptas en el considerando séptimo. Dispuso la revisión de esa resolución en un lapso no mayor a tres (3) años, conforme lo normado en el art. 40 del C.C.C.N., y oportunamente el cese de la intervención del asistente letrado.

VIII.- A fs. 99 y vta. el Dr. J. L. F., designado asistente letrado del Sr. A. en estos autos, interpuso recurso de apelación y nulidad contra la resolución de primera instancia, por considerar que la misma causa un gravamen irreparable a la parte que representa.

IX.- A fs. 101/106 obra escrito de expresión de agravios, en el que el apelante sostiene que la decisión es arbitraria porque se interpreta equivocadamente la legislación provincial -C.P.C.C.- con relación a la legislación nacional -C.C.C.N.-, respecto del proceso y de los gastos del proceso. Manifestó que se pone al Sr. A. en riesgo de tener que soportar las costas que su parte entiende no le corresponde abonar porque los arts. 31 inc. e); 33 inc. d); 35; 36 y conc. del C.C.C.N. establecen que en caso de carencia (sic) son a cargo del Estado, y por no cumplir con los requisitos del art. 37 del C.C.C.N. Planteó la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de los arts. 607 y 609 del C.P.C.C.

X.- A fs. 118 se ordenó correr traslado al Estado Provincial, el que fue contestado a fs. 121 y vta. por el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, Dr. Julio César Rodríguez Signes, expresando que su parte no fue demandada en autos ni citada como tercero, ni tuvo participación procesal alguna, por lo que el traslado ordenado en la instancia de alzada resulta procesalmente inviable, solicitando se aclare en qué calidad ha sido citada y compelida a contestar agravios su parte.

XI.- A fs. 122/123 la Cámara aclaró que se dio intervención al Estado Provincial en la calidad procesal establecida por el art. 209 del C.P.C.C y el art. 5 de la ley 7296.

XII.- A fs. 125/126 se presentó el Sr. Fiscal de Estado contestando los agravios formulados por el asistente letrado del Sr. A.

XIII.- A fs. 132/138 la alzada, en lo que para la resolución del presente interesa, señaló como primera medida que el recurso fue planteado por el asesor letrado en su propio derecho. Dijo en los términos en que fue ordenada la citación ningún argumento de peso para obviar la obligación de pagar los gastos del asesoramiento jurídico gratuito del interesado fue esgrimido por el representante estatal. Indicó que tampoco se informó la existencia de ley, reglamento o sistema alguno de organización de la asistencia letrada gratuita para las personas sujetas a procesos de restricción a la capacidad, no obstante haber transcurrido ya dos años de la entrada en vigencia del C.C.C.N., que expresamente impone la referida obligación del Estado de proporcionar la mentada asistencia letrada gratuita cuando el interesado que es parte en el proceso de restricción de la capacidad carezca de bienes, art. 31 inc. d) del C.C.C.N. Manifestó que pretender que la actividad del abogado de la lista se despliegue "ad honorem" y sin considerar la expresa norma del art. 31 citado, constituye una interpretación insuficiente de las reglas normativas vigentes, contrarias a lo estatuido por los arts. 1º y 2º del C.C.C.N. Refirió que en el nuevo Código Civil y Comercial abundan normas de neto corte procesal, y que el Máximo Tribunal del país se ha expedido al respecto, señalando que el Congreso de la Nación se halla habilitado para emitir normas procesales relacionadas con la aplicación del derecho común, cuando fuesen razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos (Fallos 138:157; 147:254; entre otros). Consideró que en casos como el de autos, en que normas procesales son incorporadas a la ley federal a fin de lograr la consecución de los fines previstos en la norma sustancial y más concretamente la realización efectiva de los derechos reconocidos por aquella, resultan no solo constitucionales dichas previsiones procesales, sino que, aun careciendo de la necesaria reglamentación local, devienen también inmediatamente operativas en el orden local provincial. En consecuencia, entendió que la previsión que ordena que sea el Estado quien proporcione asistencia jurídica gratuita al interesado carente de recursos significa que el interesado no debe afrontar él tales gastos, como modo de garantizar su derecho constitucional de efectivo acceso a la jurisdicción. Expresó que nuestra Constitución Provincial, también reitera la garantía estatal de acceso irrestricto y gratuito a la justicia de las personas que carezcan de recursos suficientes (art. 65 del C.P.C.C.). Indicó que desde esta perspectiva, la disposición del art. 31 inc. d) del C.C.C.N. consagra una acción positiva del Estado argentino en pos de garantizar el referido derecho de acceso a la justicia del interesado en el proceso de restricción de la capacidad, cuando carezca de medios económicos suficientes para afrontar dichos costos (art. 75 inc. 23 de la C.N.). Sostuvo que la ausencia de reglamentación específica por parte de los poderes competentes -en el caso Estado Provincial- no impide que el asunto se resuelva en el sentido solicitado por el recurrente. Explicó que la circunstancia que no exista previsión o reglamentación provincial respecto a quienes deben desplegar la aludida labor, obliga, conforme lo establece el art. 2 del C.C.C.N., a acudir a la analogía a fin de salvar el vacío legal, con la finalidad de dar una respuesta al caso y hasta tanto se reglamente en debida forma el mecanismo en que en nuestra Provincia será prestada la asistencia jurídica gratuita para este tipo de procesos. Entendió que una cosa es que el interesado tenga derecho a recibir asistencia jurídica gratuita de parte del Estado, y otra muy distinta es que un abogado de la lista, profesional liberal, cuya labor no puede presumirse gratuita, deba afrontar con su patrimonio las consecuencias de aquella gratuidad, sin norma legal que disponga la asunción de una carga de esas características. Argumentó que ello no solo significaría trasladar las consecuencias patrimoniales de un deber del Estado a un particular, sino que además, en virtud del principio de realidad que debe guiar todas las decisiones judiciales, implicaría frustrar el efectivo cumplimiento de la manda del art. 31 inc. d) del C.C.C.N., toda vez que, en los hechos, acusará la deserción y/o no aceptación de cargos de este tipo por parte de los profesionales que se anotan anualmente en las listas de abogados defensores civiles, utilizadas por los jueces para dar cumplimiento a la exigencia legal de patrocinio letrado en los procesos de restricción a la capacidad, también a falta de un listado específico que respete la necesaria capacitación para el desempeño de tales labores. Expuso que en consideración a que el art. 139 de la L.O.P.J. regula expresamente a cargo de quién se encuentran los gastos de defensas penales de imputados sin recursos, imponiendo al fisco provincial el pago de esos honorarios, resulta razonable aplicar hasta tanto se establezca una modalidad específica, la pauta del art. 139 de la L.O.P.J. por vía analógica, y, en consecuencia, estableció que los honorarios que correspondan a la labor del patrocinante letrado del interesado, cuando el mismo haya sido designado de la lista de abogados defensores civiles respectiva por carecer el patrocinado de recursos suficientes, deban ser soportados por el Estado Provincial, art. 31 inc. d) del C.C.C.N. Afirmó que, establecido quien es el sujeto obligado a abonar los honorarios del patrocinante letrado designado, surge la necesidad de regular los emolumentos profesionales por la labor efectivamente desplegada en este juicio. Destacó que a tal fin tampoco existe en la L.A. pauta especial para regular honorarios en los procesos como el de autos, por lo que concluyó que cabe estar al mínimo previsto en el art. 58 para los juicios de conocimiento, esto es 15 juristas. Añadió que en la especie se regula el mínimo completo pues el patrocinante actuó en todas las etapas del proceso, no obstante lo cual tampoco se han desarrollado en el mismo cuestiones complejas o una labor probatoria significativa que amerite superar dicho mínimo. Por último, apuntó que el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 607 y 609 del C.P.C.C. deviene abstracto atento a como se resuelve en esa decisión. Sin perjuicio de ello, señaló que las referidas normas refieren a la figura del curador provisional, funcionario hoy inexistente en el proceso de restricción a la capacidad de una persona.

XIV.- Contra dicha sentencia se disconformó el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Entre Ríos, Dr. Sebastián M. Trinadori, quien a fs. 142/146 dedujo recurso de inaplicabilidad de ley. La parte recurrente aduce que la resolución recurrida incurre en arbitrariedad en la interpretación del art. 31 inc. e) del Código Civil y Comercial y del vacío reglamentario que su aplicación provoca. Dice que no existe ningún dispositivo legal que de manera directa obligue al Estado a afrontar los honorarios del "asesor letrado". Expone que en autos el letrado apelante se encontraba voluntariamente adherido y disponible de un lista de "curadores y defensores de ausentes" del juzgado. Agrega que dicha lista se elabora con profesionales que se someten voluntariamente a realizar las tareas de manera gratuita, aclarando que ello a excepción del defensor de ausentes que lograra localizar a los "ausentes" y reclamarles sus estipendios. Remarca que no corresponde hacer soportar al Estado los honorarios del letrado designado, pues si éste se encontraba voluntariamente adherido al listado de profesionales dispuestos a realizar la labor de manera gratuita y fue elegido por encontrarse en esa lista, le cuadra la análoga figura del curador provisional, conforme el art. 609 del C.P.C.C. Precisa que el Estado tenía antes incluso del dictado del nuevo C.C.C.N. organizado un sistema de asistencia letrada gratuita para estos supuestos, a través de la inscripción voluntaria de los letrados para prestar esa asistencia gratuita conforme las previsiones del art. 609 C.P.C.C. Advierte que incluso el juez de la causa entendió que frente al vacío legal correspondía apelar a esa norma, pues en caso contrario debía haber requerido la intervención del Ministerio Público de la Defensa. Se agravia de que el fallo recurrido entendió que al supuesto de autos le es aplicable a la figura del defensor penal prevista por el art. 139 de la L.O.P.J. por analogía, cuando en realidad si de analogía se trata la función que ejerció el letrado se asemeja más a la del "curador" que a la del "defensor penal". Postula que si por caso fuere que le correspondiera una retribución al profesional reclamante, no es a su representada a quien debe reclamarselo. Añade que en autos se debió haber designado Defensor Auxiliar, y eventualmente la función de "asesoría letrada" prevista en el Código Civil y Comercial debió ser encausada en el marco del Ministerio Público de la Defensa como defensor oficial. Expresa que en las presentes su parte no tuvo la posibilidad de controlar la exigencia de carencia de medios para afrontar los gastos de un abogado.

XV.- A fs. 159 y vta. el Sr. Defensor General de la Provincia, Dr. Maximiliano F. Benítez, contestó la vista dispuesta a fs. 155. Manifiesta que ese Ministerio Público de la Defensa tiene necesariamente como eje central de estos autos la salud mental del Sr. M. L. A., asegurando su accesibilidad al servicio de justicia, el debido proceso, en definitiva que se le garanticen sus derechos. Indica que en autos se han efectivizado los derechos del Sr. A., se declaró su restricción a la capacidad conforme a parámetros históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos; se le designó un asistente letrado que represente su interés, y se designó como apoyo a su madre y su hermano. Menciona que aun cuando se trata de costas, el art. 31 inc. e) del C.C.C.N. pone a cargo del Estado la provisión de la asistencia letrada de la persona cuando carece de medios. Dice que no menciona que se deberá hacer cargo de los honorarios de quien le brinde la asistencia letrada. Por último, expresa que el art. 609 del C.P.C.C. al referirse a la figura del curador provisorio expresa que su intervención será gratuita cuando la persona no tuviese bienes, normas que deben ser interpretadas armónicamente.

XVI.- A fs. 162/163 la Sra. Fiscal General del Superior Tribunal de Justicia, Dra. Laura Z. de Gambino, contestó la vista dispuesta a fs. 155. En su dictamen, propicia se recepte la pieza recursiva presentada por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Entre Ríos, en razón de que a su entender la arbitrariedad que funda el recurso se encuentra plasmada en el fallo dictado el 07/08/2017. Considera que en el caso la arbitrariedad denunciada por lo que se interpretó "vacío legislativo", configura un desconocimiento palmario de una de las categorías más relevantes del ordenamiento jurídico como es el deber jurídico -correlato de un derecho subjetivo de la misma clase-. Agrega que hay que distinguir constitucionalmente entre el ejercicio de facultades por parte de los poderes constituidos -legalidad-, del alcance de la toma de decisión en el marco de dicha facultad para satisfacer las condiciones de razonabilidad.

XVII.- Sintetizados los aspectos relevantes del caso para el análisis del recurso deducido, y previo a su tratamiento, es preciso recordar que como principio general el recurso de inaplicabilidad de ley trata de corregir los errores de juzgamiento en la aplicación de las normas jurídicas, quedando marginadas las cuestiones de hecho. Lo contrario significaría confundir el recurso de inaplicabilidad con el de apelación, oportunidad en que la alzada revisa tanto las cuestiones de hecho como las de derecho; si así se entendiere, significaría considerar esta Sala como tribunal de tercera instancia ordinaria. Reiteradamente esta Sala ha sostenido que la finalidad de la casación no es en sí la de administrar justicia para el caso concreto -aunque a veces coopera resolviendo las litis individuales, siendo esta tarea un medio y no un fin en sí mismo- sino que su específica aspiración, como lo señalé precedentemente, es la de controlar la exacta observancia de las leyes, actuando de esta manera en función reguladora y uniformadora de la jurisprudencia. Efectuadas las precedentes consideraciones, ingresaré al tratamiento de la cuestión traída a juzgamiento debiendo dilucidar como primera medida si el recurso interpuesto cumple con los extremos de admisibilidad requeridos al efecto, para luego, en caso de que ello tuviese un resultado positivo, abordar la cuestión relativa a su procedencia. Al respecto, es necesario apuntar que el examen preliminar de admisibilidad se encuentra previsto de manera expresa en nuestro ordenamiento procesal local, el que establece que será llevado a cabo en dos oportunidades, la primera por el a quo a través de un análisis previo o primer análisis declarativo de cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad y fundabilidad del planteo recursivo que prevén los arts. 276, 280 y 281 del CPCC, y la segunda por el Superior. Conforme a las exigencias técnicas propias del recurso, normadas en el artículo 276 del código de rito, el recurrente debe cumplimentar con: I) el directo cuestionamiento de la sentencia definitiva de segunda instancia; II) que dicho cuestionamiento derive en una crítica y un ataque pertinente a su fundamentación; III) que se demuestre la errónea aplicación de la ley y/o doctrina legal, entendida por tal la emanada de este Alto Cuerpo. No obstante la literalidad de la norma, se admite por vía pretoriana -conforme fallos casatorios de esta Sala- el análisis de cuestiones de hecho y prueba reservadas en principio a los jueces de grado, cuando se alegue y demuestre absurdidad en la valoración probatoria. Cabe señalar que la presencia de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional y requiere cabal demostración de su configuración; así de manera restrictiva se ha aludido a las sentencias que se apartan flagrantemente de los hechos probados en la causa, sentencias carentes de fundamentos, y/o con fundamentos claramente insostenibles, absurdos o autocontradictorios.

XVIII.- Habiendo enumerado los parámetros dentro de los cuales se mueve la casación, ingreso directamente al tratamiento del sub examine. Al respecto, como juez del recurso y atento el renovado test de admisibilidad que corresponde efectuar en esta instancia, considero que los planteos formulados en el memorial impugnaticio permiten tener por cumplimentados los extremos de admisibilidad requeridos por la normativa ritual a los efectos de habilitar esta vía extraordinaria -arts. 276 y 280 del C.P.C.C.-, por lo que, en consecuencia, corresponde avocarme a la dilucidación de la cuestión que ha sido objeto de embate por la parte recurrente. En tal cometido, y atento la especial relevancia que presenta la temática involucrada, entiendo que la revisión de lo decidido conlleva indefectiblemente la formulación de algunas precisiones trascendentales que permitirán enmarcar la cuestión a los efectos de una correcta consecución de la mentada tarea. Así, como primera medida, cabe circunscribir la materia objeto de análisis al proceso de solicitud de la declaración de capacidad restringida o incapacidad (esto último, como supuesto de excepción) de una persona mayor, sobre el que, como es sabido, el código de fondo diseña el régimen aplicable, reuniendo en su art. 31 no solo reglas de fondo, sino también de forma o procedimentales tales como la participación de la persona en el proceso de restricción de su capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseño de procesos que faciliten la información y la comprensión para la toma de decisiones. Concretamente con relación a los derechos de la participación de la persona en el proceso y la asistencia letrada, son normados como regla general en el inciso e) del artículo en comentario, y también como un derecho específico al reconocer a la persona concreto carácter de parte en aquel en el art. 36 del C.C.C.N. Entonces, del juego armónico de los arts. 31 inc. e) y 36 del C.C.C.N. se extrae sin hesitación que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso judicial tiene derecho a participar en el mismo con asistencia letrada, que la misma debe ser proporcionada por el Estado si aquella carece de medios, y cuyo cumplimiento debe ser garantizado por el juez en la primera oportunidad procesal. En el referido contexto de la estructura sobre la que se cimienta la figura, comparto la opinión que sostiene que el asistente letrado debe desarrollar su tarea como cualquier abogado patrocinante, esto es siguiendo los intereses y deseos de la persona en el marco del ejercicio profesional, y según las reglas del citado art. 31 (cfrme. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián. "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado"; Título Preliminar y Libro Primero. Artículos 1 a 400; págs. 81, 84 y 96; Infojus; Buenos Aires; 2015). Ahora bien, en consonancia con la mencionada oportunidad en que el juez tiene el deber de procurar la garantía de este derecho, es de hacer notar que el ordenamiento de fondo otorga legitimación para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida al propio interesado; al cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; a los parientes dentro del cuarto grado, y si fueran por afinidad dentro del segundo grado; y al Ministerio Público (art. 33). En el caso de autos fue este último quien promovió la acción que dio inicio a las presentes actuaciones, en ejercicio de un protagonismo que revalida el propio Código Civil y Comercial, reafirmando la garantía de derechos y protección de autonomía, inspirado en un modelo de derechos humanos que sitúa a la persona en el centro, y a sus derechos como principal bien jurídico protegido (cfrme. Lorenzetti, Ricardo Luis. "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado"; Tomo I; pág. 158; Rubinzal Culzoni; Santa Fe; 2014). En este marco, cabe recordar que en el orden local el constituyente plasmó en nuestra ley fundamental -en su art. 207- que un órgano autónomo en sus funciones y parte del Poder Judicial tiene como misión promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público: el Ministerio Público. Conforme la norma referida, una de las ramas independientes de este órgano está constituida por el Ministerio Público de la Defensa, a quien compete la asistencia integral de su representado. Y, precisamente, la novel Ley Orgánica del Ministerio Público de Entre Ríos nº 10.407 -B.O. 21/12/2015- recepta esta manda constitucional, cuando en su art. 36 expresamente dispone que el Defensor General de la Provincia "[t]iene a su cargo la asistencia integral de su representado y las demás facultades que la ley otorga a dicho Ministerio, por sí mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las leyes"; previendo entre sus deberes y atribuciones "[r]ealizar todas las acciones conducentes para la defensa y protección de los derechos humanos, adoptando todas las medidas para asegurar el acceso a la justicia de las personas carentes de recursos y/o en condiciones de vulnerabilidad, que le permitan lograr su asistencia jurídica en la forma ordinaria" -inciso f)-; "[a]segurar en todas las instancias y en todos los procesos en que se ejerza la representación y defensa pública oficial, la debida asistencia de cada una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos Defensores cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las partes, con arreglo al inciso j)" -inciso j)-; "[c]rear, organizar, reglamentar y dirigir los organismos necesarios o convenientes para efectivizar los programas vinculados a la protección de los sectores más vulnerables de la sociedad, los niños, niñas y adolescentes, incapaces, excluídos socialmente, discapacitados y ancianos. Promover e intervenir con las acciones conducentes a la protección de los derechos de los sectores referidos" -inciso r)-; y "[p]odrá facultar a los abogados que integren el personal bajo su órbita, a intervenir como defensores auxiliares por un plazo determinado, el que podrá ser renovado periódicamente..." -inciso y)-. Sobre el tema destaco que la referida legislación fue sancionada con posterioridad a la entrada en vigencia del ordenamiento civil y comercial unificado, por lo que aquella expresamente prevé que los defensores públicos deben intervenir en los términos del art. 103 del C.C.C.N., y entablar en defensa de estos (entiendo, en alusión a los sujetos a que refiere el artículo) las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma complementaria o principal (cfrme. art. 41, ley 10.407). Es decir, el carácter de la actuación complementaria estará dado en todos los procesos en los que se encuentren involucrados los intereses de personas declaradas excepcionalmente incapaces y con capacidad restringida, por tanto su representación es complementaria a la de los curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas. Por su lado, la actuación se tornará principal cuando "...carecen de representante legal y es necesario proveer la representación". El Ministerio Público debe garantizarle a los representados diversos derechos, entre ellos su participación en el proceso, las condiciones de accesibilidad universal, a la adopción de ajustes razonables, la interdisciplinariedad, el derecho a la información sobre el estado del representado y los cuidados que se toman sobre él (cfrme. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián. "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado"; Título Preliminar y Libro Primero; Artículos 1 a 400; págs. 217, 218; Infojus; Buenos Aires; 2015). A esta altura, vale recordar que también la Carta Magna Provincial expresamente reconoce que es la Provincia quien asegura la tutela judicial continua y efectiva, así como la gratuidad de los trámites a quienes carezcan de recursos suficientes en todo proceso judicial -art. 65 de la Constitución Provincial-. En esta línea de pensamiento es menester destacar que resulta un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera (C.S.J.N. Fallos 338:1060; entre muchos otros ). Siguiendo a autorizada doctrina podemos decir que en el sistema de la república democrática (art. 1º Constitución Nacional y art. 1º Constitución de la Provincia de Entre Ríos), la separación de poderes fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas. No obstante ello, la Corte Suprema de la Nación reconoció otras finalidades del sistema de división del poder. Dijo el Máximo Tribunal que "la doctrina de la división de los poderes o de la separación de las funciones, especialmente en nuestras sociedades modernas, halla su causa y finalidad en la especialización que pide el cumplido ejercicio de las diversas funciones que deben satisfacer los Estados. La distribución de dichas funciones en órganos, cuya integración personal y medios instrumentales está pensada con arreglo a la especificidad de aquéllas, es prenda de un mejor acierto de sus proyectos y realizaciones". (cfrme. Gelli, María Angélica. "Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada"; Tomo I; 4ta. edición ampliada y actualizada; págs. 24/25; La Ley. Buenos Aires; 2008.). Entonces, considero que el vacío legal que existe en la Provincia de Entre Ríos a los efectos del cumplimiento del extremo que ordena que el Estado debe proveer de un asistente letrado a quienes en un proceso de declaración de incapacidad o restricción de la capacidad verosímilmente acrediten que carecen de recursos (art. 31 inc. e) del C.C.C.N.), no puede limitar su intepretación a que el mismo debe ser proporcionado exclusivamente con fondos o en el marco de los recursos del Poder Ejecutivo, sino que, por el contrario y conforme las razones expuestas, entiendo que en el ámbito provincial es el Ministerio Público de la Defensa quien se encuentra en mejores condiciones de llevar adelante el cumplimiento de la garantía citada, a través de las políticas, acciones y, en su caso, propuestas legislativas que al respecto disponga y considere convenientes quien se encuentra en la cúspide de la defensa. Y digo, además, que en virtud de que la carencia de medios -como la falta de recursos que afectaría los bienes indispensables para la vida y el desarrollo de la persona- es una condición para que el Estado provea de la asistencia letrada en estos supuestos, no puede sino entenderse que la misma debe ser enunciada y acreditada con cierto grado de verosimilitud antes de que se dispare la puesta en marcha de la referida obligación estatal, por aquellos que se encuentran legitimados para promover la acción o de oficio por el magistrado actuante, en salvaguarda de los derechos de la persona en cuyo favor se solicita la mentada declaración. Ahora bien, no obstante la posición que asumo y que constituyen una respuesta a los agravios que sobre lo expuesto precedentemente formulara el recurrente, en el concreto supuesto de autos, y tal como se suscitó la tramitación de los mismos, entiendo que asiste razón al Sr. Fiscal de Estado Adjunto respecto a la errónea aplicación del derecho y arbitrariedad en los fundamentos que sustentan la solución arribada en la anterior instancia. En efecto, el estudio de los presentes arroja que en el promocional incoado en fecha 12/11/2015 -durante la vigencia del ordenamiento de fondo que rige en la actualidad- el Sr. Defensor Auxiliar de la jurisdicción Nogoyá solicitó la aplicación del art. 609 del C.P.C.C. por carencia de bienes del Sr. A. (cfrme. fs. 6/7 vta.). A fs. 8 el Sr. juez competente dispuso la acreditación sumaria de los extremos previstos en el art. 609 del código de rito, los que se tuvieron por acreditados a fs. 14. A fs. 16 la magistrada expresamente dispuso la designación del Dr. F. como asesor letrado del Sr. A. a quien le corresponde intervenir conforme orden de lista de designaciones de oficio, a tenor de lo dispuesto por el art. 607 inc. 1º del C.P.C.C., conforme lo normado por el art. 36 del C.C.C.N. y atento el informe actuarial que daba cuenta que en la jurisdicción solo existía lista de Curadores Provisorios y Defensores de Ausentes. A fs. 16 vta. el Dr. F. se notificó de la resolución detallada y manifestó aceptar el cargo y juró sin efectuar en ese momento reserva, aclaración o disconformidad alguna, como pretende luego introducir a través del recurso de apelación deducido en su propio interés contra la sentencia de fondo que declaró la restricción de la capacidad del Sr. A. El cuadro descripto me llevan a dos conclusiones fundamentales que sellan la suerte adversa de la pretensión del Dr. Fernández. Por un lado, aparece claro que ante la existencia del vacío legal ya reseñado el trámite impreso a la designación de asistente letrado en este proceso fue aplicando analógicamente la normativa existente en el orden local -arts. 607 y 609 del C.P.C.C.-, que expresamente prevé que el desempeño de las funciones será en forma gratuita, y utilizando una lista confeccionada al efecto en la que voluntariamente y bajo estas condiciones se encontraba inscripto el Dr. F.. Por ello, mal puede el letrado patrocinante embarcarse en la tarea de desconocer estos extremos y plantear en forma extemporánea "la inconstitucionalidad de los arts. 607 y 609 aplicados inconstitucionalmente a este caso" (sic) recién luego del dictado de la sentencia que acogió la solicitud de declaración de restricción a la capacidad del Sr. A., consecuencia de un proceso en el que aquél desarrolló su labor profesional en los términos y conforme la consentida resolución que oportunamente dispuso su designación. Sin perjuicio de que ello resulta suficiente valladar para su tratamiento en esta instancia, vale recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y de una incompatibilidad inconciliable con la misma (C.S.J.N., Fallos: 339:1277; 339:323; entre muchos otros). Lo anterior me lleva a la segunda conclusión que me permite disentir con el fundamento utilizado por la alzada -propuesto por el letrado en el escrito de expresión de agravios en que sustentó su recurso de apelación- al intentar llenar el vacío legal valiéndose de una figura del derecho penal, cuando el derecho que rige la situación de autos posee figuras afines que contemplan y atienden las especialísimas características de la materia, y que han sido aplicadas y -reitero- consentidas en la instancia de origen. Entonces, por los argumentos desarrollados en este voto, propongo al acuerdo declarar PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad deducido y, en consecuencia, CASAR la sentencia impugnada, disponiendo que el trabajo profesional llevado a cabo por el Dr. J. L. F. debe ser bajo las condiciones establecidas en los arts. 607 y 609 del C.P.C.C., por las razones expuestas en los considerandos del presente. Respecto a la imposición de costas y atento a que el debate en examen se originó con el recurso de apelación deducido por el Dr. J. L. F. por su propio derecho, propicio que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado atento la índole y novedad de la cuestión planteada -art. 65, segundo párrafo, del C.P.C.C.-. ASÍ VOTO.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. JUAN R. SMALDONE DIJO: Adhiero a la solución casatoria propuesta por el Sr. Vocal preopinante. Fundamentalmente, porque la enjuiciada interpretación desplegada para suplir la imprevisión legal, con relación al nuevo estatuto del asesor letrado ideado por la norma material del art. 31 inc. letra "e", entre otras alternativas posibles, seleccionó la de imponer al Estado -léase P.E.- el cumplimiento de un gravoso deber que no encuentra respaldo o sustento en ningún dispositivo jurídico actualmente en vigor; y que, además, de aplicarse para la generalidad de los supuestos análogos, expande efectos pecuniarios indeterminados presupuestariamente (conf. arts. 617 inc. "a", 661 y 678, C.C.C.N.). Hitters, enseña que a la jurisprudencia le incumbe exclusivamente un cometido interpretativo, como regla, e integrativo, en ocasiones, pero no normativo ya que de asignarse ese valor se corre el riesgo de plasmar una paulatina sustitución de la voluntad legislativa por la voluntad del judicante de turno (cfr.: Hitters, Juan Carlos, "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 2da. edición, págs. 299/300, Librería Editora Platense. La Plata, 1998. ASÍ VOTO.

QUE POR ÚLTIMO LA SRA. VOCAL DRA. LEONOR PAÑEDA hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33 de la L.O.P.J., texto según ley 9234.

Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Fdo.: Emilio A. E. Castrillon - Juan R. Smaldone - Leonor Pañeda

Paraná, 19 de marzo de 2018.

Y VISTO:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,

RESUELVE:

DECLARAR PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 142/146 y, en consecuencia, CASAR la resolución de la Sala Tercera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná obrante a fs. 132/138, y DISPONER que el trabajo profesional llevado a cabo por el Dr. J. L. F. debe ser bajo las condiciones establecidas en los arts. 607 y 609 del C.P.C.C. COSTAS de ambas instancias en el orden causado -art. 65, segundo párrafo, del C.P.C.C.-. HONORARIOS oportunamente.

Tener presente la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen. Emilio A. E. Castrillon Juan R. Smaldone

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